Portretrecht is niet exclusief

Het kort geding dat vier ministers aanspanden omdat zij figureerden in een advertentie, ging niet door. Jammer, want volgens Willem van Manen was de kans groot dat de bewindslieden hadden verloren....

OP PRINSJESDAG verscheen in De Telegraaf en het Financieele Dagblad een advertentie van een lease-maatschappij. Een fotomontage van de ministers Kok, Van Mierlo, Borst en Zalm-met-koffertje in een wat Bruegheliaanse polonaise, uitgelaten over hun begroting.

De vier ministers spanden een kort geding aan tegen de lease-maatschappij, een unicum in Nederland. Dat kort geding ging niet door, want de maatschappij besloot alsnog tot een 'rectificatie'. Daarin verklaarde zij de 'ongewilde publiciteit' rond de montage te betreuren en zich niet gerealiseerd te hebben dat de vier bewindslieden de publicatie van de montage 'onrechtmatig oordelen'. Waarom ging de maatschappij door de knieën?

Dat de bewindslieden de montage onrechtmatig oordelen, is interessant, maar niet relevant, want in de trias politica is het oordeel van de rechter beslissend.

Waren de bewindslieden onaangenaam getroffen door de montage? Dat zou, evenals de vraag waarom, ook niet relevant zijn, want onaangenaam is niet synoniem aan onrechtmatig.

Maar hebben die bewindslieden dan geen 'portretrecht'? Ja en neen. Ja, omdat zij iets hebben dat wel portretrecht wordt genoemd, neen omdat dat geen exclusief recht is zoals auteursrecht of merkrecht.

Artikel 21 van de Auteurswet 1912 bepaalt dat men publicatie van zijn portret kan doen verbieden indien een 'redelijke belang' zich tegen die publicatie verzet.

Die bepaling werd in 1912 in de wet opgenomen ter bescherming van de burger tegen publicatie van zijn portret in een denigrerende, compromitterende of anderszins pijnlijke context. Maar, van een dergelijke context was in de mild spottende fotomontage geen sprake.

(Nota bene: in weerwil van en hardnekking misverstand is voor publicatie van een portret toestemming van de geportretteerde geen wettelijk vereiste. In tegendeel zelfs: artikel 21 is juist geschreven voor het geval geen toestemming is verleend.)

Aan dit 'morele' portretrecht werd na de Tweede Wereldoorlog door jurisprudentie het 'commerciële portretrecht toegevoegd. Volgens die jurisprudentie mag in reclame geen ongeautoriseerd gebruik worden gemaakt van het portret van iemand die, bijvoorbeeld als artiest of sportheld, een 'verzilverbare populariteit' geniet, dat wil zeggen voor toestemming tot gebruik van zijn portret in reclame geld kan vragen.

Zou dat gebruik ook zonder zijn toestemming zijn toegestaan, dan zou de exclusiviteit en dus de waarde van zijn portret afnemen en het publiek misleid worden. Dat zou immers ten onrechte de indruk krijgen dat de geportretteerede toestemming heeft verleend en achter de aangeprezen waar of dienst staat.

Ministers genieten echter, ook wanneer zij populair zijn, geen verzilverbare populariteit. Immers, verzilvering van die populariteit, via reclame voor de meestbiedende ondernemer, zou stellig een ontoelaatbare nevenfunctie zijn.

Bovendien was bij de Prinsjesdag-polonaise geen sprake van misleiding, want geen weldenkend mens neemt aan dat de vier ministers bewilligd hebben in het gebruik van hun portret en achter de geadverteerde dienst staan.

De polonaise was kennelijk een grap en de ministers konden dus noch bij het morele noch bij het commerciële portretrecht terecht.

Hoe hadden de vier bewindslieden dan gedacht het door hen aangespannen kort geding te winnen? In hun dagvaarding droegen zij twee argumenten aan: volgens een arrest van de Hoge Raad van mei 1997 zal de geportretteerde steeds een 'redelijk belang' hebben bij verzet tegen gebruik van zijn portret in reclame zonder zijn toestemming. Ten tweede: het mag ook niet van de Reclame Code Commissie.

In het eerste argument wordt onvolledig geciteerd. De Hoge Raad zegt dat in beginsel de geportretteerde steeds een redelijk belang heeft bij verzet tegen ongeautoriseerd gebruik van zijn portret in reclame. 'In beginsel' betekent: als regel, maar niet altijd.

Het tweede argument overtuigt ook niet. Het Reclame Code Kartel beknot weliswaar al meer dan dertig jaar de vrijheid van meningsuiting (en niet alleen in de reclame) met zijn fatsoensnormen en zijn reclamedefinitie (die elk 'propageren van denkbeelden' omvat en dus ook het hoofdartikel in de krant en de preek in de kerk).

Inderdaad veroordeelde het onlangs de wodka-reclame met Jeltsin als onfatsoenlijk. Maar, zoals tot en met de Hoge Raad is beslist, die fatsoensnormen zijn geen rechtsnormen.

In een kort voor Prinsjesdag gepubliceerde bespreking van dat arrest van de Hoge Raad van mei verklaarde Mediarecht-hoogleraar Schuijt, als had hij de argumentatie van de vier ministers voorzien, dat de Reclame Code Commissie geen gevoel voor humor heeft. Dat klopt, maar van de Nederlandse rechter mag en kan dat gevoel wel verwacht worden.

Bovendien, anders dan in het arrest van de Hoge Raad gaat het bij de fotomontage van Prinsjesdag om publieke figuren, hoge bomen dus. Die vangen veel wind, ook in rechte.

Tenslotte: in hetzelfde arrest overweegt de Hoge Raad dat ook reclame aanspraak heeft op de vrijheid van meningsuiting beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Kortom, een sterke zaak voor de fotomonteur en juist bewindslieden moeten beter weten dan in (door rijksvoorlichters aangeprate) irritatie steun zoeken bij humorloze Code Commissarissen, die naar eigen zeggen geen boodschap hebben aan de vrijheid van meningsuiting.

Willem van Manen is advocaat.

Meer over